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對我國最高額抵押擔保制度的探討

來源:大律師網 法律知識 時間:2019-05-02 瀏覽:0
導讀: 【抵押擔保論文】對我國最高額抵押擔保制度的探討 抵押擔保是指債務人或者第三人不轉移對某一特定物的占有,而將該財產作為債權的擔保,債務人不履行債務時,債權人有權依照擔保法的規定以該財產折價或者以拍賣、變賣

【抵押擔保論文】對我國最高額抵押擔保制度的探討

抵押擔保是指債務人或者第三人不轉移對某一特定物的占有,而將該財產作為債權的擔保,債務人不履行債務時,債權人有權依照擔保法的規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

一、最高額抵押的概念和構成要件

最高額抵押是隨著社會經濟生活的發展而形成的,設立最高額抵押以后,合約雙方當事人就不必再為每一筆交易再去辦理抵押、登記等相關手續,即可為債權人的債權提供擔保,為交易提供方便,這樣無疑可以節省大量的人力、財力、物力,對社會進步是有很大益處的。

我國《擔保法》第五十九條規定:“最高額抵押,是指抵押人與抵押權人協議,在最高額債權限度內,以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。”從上述規定可以看出,最高額抵押擔保有以下要件構成:(一)原因交往合同。原因交往合同是債權人與債務人之間就一定期間內連續發生債權債務的總合同,也是對將來可能發生的一系列債權債務的總概括,具有連續和不特定兩個特征,但不是具體的、特定的債權債務關系。(二)最高限額。最高限額是最高額抵押擔保的最大范圍,是最高額抵押擔保的必要條件。由于最高額是債權人與債務人約定的,抵押物所擔保的債權的最高限額,而所擔保的債權在決算前又是將來可能發生的、不確定的,如果沒有最高限額,則無所謂最高額抵押擔保。(三)決算期。決算期是指確定最高額抵押權所擔保的債權的時間。由于最高額抵押權在其設定時,僅確定了一個范圍,在一定期間,在最高額抵押的范圍內,債權額可隨時發生變化,因此最高額抵押擔保的債權額并不是抵押權實際擔保額,有必要設定決算期。學者形象地將最高額抵押擔保稱為框子或合子支配權,認為:“因有最高限額存在,有人亦稱之為框子或合子支配權,該框子所圍,即為最高限額,由基礎關系所生之債權,可自框子入口進入,故不特定債權可否進入框子,為擔保債權,即由當事人所約定之基礎關系(入口)管制。”是不無道理的,其中框子所圍范圍內,即為最高額,基礎關系所生的債權即為原因交往合同,而框子入口封閉時,即是最高額抵押權的確定時。

二、最高額抵押擔保的特征

(一)最高額抵押具有相對獨立性

有學者認為最高額抵押權具有獨立性,并陳述了三點理由:(1)被擔保主債權的不確定性;(2)最高額抵押的決算期屆至前,所擔保的一系列債權中的單個債權發生消滅,不影響最高額抵押權的存在;(3)最高額抵押權所擔保的債權額確定后,主債權發生轉移,則最高額抵押權亦隨之轉移,而被擔保的債權額未確定之前的債權人和債務人之間的單個具體債權,可以與最高額抵押權相分離進行單獨轉讓,此時債權稱為普通債權,并進一步得出我國擔保法第六十一條規定:“最高額抵押的主合同不得轉讓”,“與最高額抵押權的設立本意相悖。”對此,筆者不敢完全贊同。筆者以為,最高額抵押權的獨立性是相對的,在最高額抵押權的決算期屆滿(確定)前,最高額抵押權具有獨立性,但是,一旦最高額抵押所擔保的債權確定,最高額抵押則變為從屬于一個特定債權額的擔保物權,與普通的抵押相同,具有明顯的從屬性。同時,筆者對我國擔保法第六十一條的規定也有不同看法:我國擔保法規定的最高額抵押的立法本意是什么筆者以為該條規定的本意應該是最高額抵押的主合同債權轉讓,不得將一個最高額抵押分解為若干個普通抵押隨之轉讓,也就是說,最高額抵押的主合同債權轉讓后,該被轉讓的主合同債權不再具有抵押擔保,而成為普通債權。對這條規定,如果簡單地從字面上理解為被最高額抵押擔保的主合同債權一概不得轉讓是有失偏頗的,因為因某一交易而發生的主債權是否為最高額抵押所設定的擔保,要待決算后方得確定,超出最高額的債權本身就不享有優先受償權即是明證。

(二)最高額抵押權的被擔保債權具有不特定性

這是最高額抵押與一般抵押的最大區別所在。一般抵押往往是在具體的債權債務關系形成后,為該特定債權設定的擔保,也就是說,被擔保的債權債務關系具有明確的特定性,而最高額抵押權是為將來可能發生的一系列債權設定,這些債權有可能成立,也有可能永遠成立不了,并且這些債權債務關系即便成立,也處于不停的增減變動之中,具有很明顯的不確定性,只有在被擔保的主債權確定時,最高額抵押權所擔保的主債權才能特定化為一個具體的數字。

三、最高額抵押權的確定

所謂最高額抵押權的確定,是指因某一事由的出現而將原本不確定的最高額抵押權確定化的過程。很多原因可能導致最高額抵押權確定,歸納起來主要有以下幾個方面:

(一)被擔保的債權已經沒有繼續發生的可能。最高額抵押構成要素中的原因交往合同是設定最高額抵押的根本,也就是抵押權人與抵押人設立最高額抵押合同所擔保的債權債務關系發生的根本原因,如果抵押權人與抵押人之間的交易合同已經終止、解除或者因其他原因而消滅,被擔保的債權已經沒有再發生的可能,最高額抵押權應從此時起確定。同樣,債務人以自己的不動產設定最高額抵押后,債務人受破產宣告,債務人喪失了繼續進行交易的能力,最高額抵押權也應從破產案件被人民法院受理時起確定。

(二)雙方當事人約定終止以后再行交易中所發生的債權債務的抵押效力,最高額抵押權應從此確定。這一原因主要有以下三種情形:(1)抵押權人與抵押人在設立最高抵押合同時約定的期限已經達到,也就是決算期屆至,最高額抵押理所當然確定。(2)最高額抵押合同的雙方當事人在合同有效存續期間,經過協商,終止以后再行交易中所發生的債權債務的抵押效力或終止交易,最高額抵押權確定。(3)最高額抵押合同的雙方當事人在合同中沒有約定決算期的,當事人中的一方提出終止交易或終止以后的交易的擔保,最高額抵押權也應確定。

(三)抵押權人實行抵押權或抵押物經過查封時,或最高額抵押權擔保的某一債權未受清償,而抵押權人有實行抵押權的要件時,或抵押權人已申請拍賣抵押物時,抵押權確定。同樣,如果債務人的其他債權人申請對抵押物進行查封時,也構成最高額抵押權確定的原因。

最高額抵押權一旦確定,其直接后果就是確定哪些債權有優先受償權,哪些債權沒有優先受償權。“最高額抵押權所擔保之債權,其優先受償之范圍須受最高限額之限制,亦即須于最高限額抵押權確定時,不逾最高限額范圍內之擔保債權,始為抵押效力所急,超過最高限額之債權,仍無優先受償權。”也就是說,在最高額抵押權確定時,確定存在的,在約定擔保范圍內,不高于最高限額的債權有優先受償權,不在約定擔保范圍內,或其數額超出最高額的部分沒有優先受償權。

這里涉及對最高(限)額含義的理解問題。對最高額的含義通常有兩種理解,即最高發生額或最高余額。對此,最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(下稱《〈擔保法〉解釋》)第八十三條第二款將最高額明確規定為“實際發生的債權余額”是很有必要的。

對最高余額,仍然有兩種理解,即最高本金余額和最高本息合計余額。依照《擔保法》第62條、第64條的規定,最高額抵押所擔保的范圍“包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。”這一范圍似乎沒有確定的可能,理由是實現抵押權的費用是一個變數,只有在抵押權人的抵押權實現以后,實現抵押權的費用才能確定,而實現最高額抵押權的前提條件之一就是最高額抵押權的確定。對一個尚未發生,且不確定是否發生,發生金額是多少進行確定,從邏輯上講是說不過去的,結果也仍然是不確定的。

《〈擔保法〉解釋》第七十四條規定了清償程序:“抵押物折價或拍賣、變賣所得價款,當事人沒有約定的,按下列程序清償:(一)實現抵押權的費用。(二)主債權的利息。(三)主債權。”從這一規定上看,實現抵押權的費用也應是屬于優先撥付的范圍。只有當主債權得以清償后,抵押權人的抵押權才得以最終實現。對抵押權實現的費用,筆者以為不應列入最高額抵押的范圍。雖然通常在設定最高額抵押時,抵押物的價值高于最高額抵押擔保的限額,但由于《〈擔保法〉解釋》第七十八條的一物多權,余額提存的規定,仍然會對將實現抵押權的費用列入抵押擔保范圍構成威脅,影響抵押權人抵押權的實現。

如果將抵押權人實現抵押權的費用不列入最高額抵押擔保的范圍,而列入優先撥付的范圍,并未增加債務人的負擔,同時更有利于保護債權人的利益。

因此,筆者以為,在當事人對最高額包含的內容有約定時以約定為準,在沒有約定適應理解為是本金、利息、違約金和損害賠償金的合計,當合計金額超出最高限額時,超出部分沒有優先受償權。



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